a questão é que em um caso você acha que a retirada da foto é censura. na outra não. incrivelmente com fundamentos díspares. a interpretação objetiva eu nunca defendi em nenhum momento, apenas citei Raz na parte que misturava direito e arte. poderia ter citado Eros Grau mais profundamente com relação a interpretação alográfica e autográfica, mas não vem ao caso. A busca cooperativa da verdade não aponta para algo subjetivo? o circulo hermenêutico, que segundo o prof Inocêncio Mártires Coêlho tem uma linha reta no âmago do sua circunferência, para tentar trazer parâmetros mais objetivos, também não supera pura e tão somente Kant e Kelsen (para quem se atenta, até nos nomes de suas obras mais famosas uma palavra aparece

Já dei minhas respostas, vou repeti-las pela última vez e não volto ao tema, deixando o palco para voce livremente se manifestar (aliás a liberdade de manifestação também pressupõe ser livre para não se manifestar).

Para mim não há que se falar em liberdade de expressão a ser protegida se estou a coagir alguém a fazer algo que não queira para através de sua atuação me expressar.

Dou o exemplo de um diretor de cinema louco que dirige um filme tendo seus atores e pessoal de apoio sob coação, com apoio de um grupo de mercenários armados.

Certamente será uma obra de arte (no meu entender de gosto duvido – mas essa é a minha opinião), mas pelo que entendo um pouco de direito brasileiro não poderá ser garantido como exercício de sua liberdade de expressão (OBS.: Esse é um exemplo absurdo, mas exemplos absurdos tem a vantagem de clarear as coisas).

É lógico que a foto em si é expressão do fotógrafo, pois não é uma obra de arte coletiva, mas sem a participação da carol castro (que por acaso tem que concordar em fazer a foto – remuneradamente no caso) essa mesma foto seria feita. Sem as meninas de 11 ou 12 anos a foto dada como exemplo não existiria. Assim, em determinados momentos, para alguém exercer sua liberdade de expressão necessita da concordância de outra pessoa.

Um exemplo disso é se alguém pendurar uma foto do Pres. Lula na janela de minha casa. A expressão é dele, mas para ser lícita e protegida deve ter a minha concordância, mesmo que no caso eu deteste o atual Presidente, considere que na história do brasil nunca um presidente foi tão incompetente e por aí vai…

A requisitos para o exercício da liberdade que são estão no campo da ponderação e é isso que eu venho aludindo.

No caso das crianças essas fotos jamais poderiam ser publicadas por falta desse requisito.

Quanto a interpretação objetiva, quem fala disso é o Raz (citado por você) e não eu. Quanto a Gadamer ou Heidegger nenhum aponta nem para o objetivismo nem para o subjetivismo, mas para a superação dessa oposição kantiana, dái apontarem para a historicidade e a linguisticidade da interpretação/compreensão.

Quanto a Hegel, depende de qual interpretação você dá a ele: a do idealismo ou a da dialética material. Fica a dúvida aqui.

Feliz Natal.

“Seria a mesma coisa, perguntar sobre a manifestação de vontade da arte pintada, e da foto reproduzida.”

Outro exemplo para cotejo: O pintor reproduz uma imagem de uma peça furtada do museu do Louvre. Há que se indagar de vício no consentimento do curador da obra? A obra existe no mundo dos fatos, bem como as fotos das supostas crianças de 11 e 12 anos.

Nese sentido, eu indago: A manifestação de vontade da “obra” (crianças nuas) deve ser interpretada? Se se trata de um mangá de crianças nuas, ainda assim a resposta será a mesma?

Essa é a razão pela qual eu inseri no contexto a questão interpretativa.

Foi nesse contexto que utilizei a questão da intencionalidade e da interpretação. Há que se deixar claro, realmente, que quem fez questionamentos acerca do exemplo do prof. Raul foi você, e quem indaga com o proposito de compreender, não está a interpretar?

O almejado, qual seja, o objetivismo interpretativo é inalcançável, tenho certeza que você sabe, ao menos se raciocinar com Gadamer, Hegel e Heidegger (não necessáriemente nessa ordem).

Divagar é sempre bom, quiçá proveitoso, mas voltemos ao exemplo:

A imagem da Carol Castro foi restringida judicialmente, ato tido por você (INTERPRETADO) como censura. A liberdade de expressão era da Carol Castro ou da Revista e do fotografo? A demanda foi contra a Carol Castro ou contra a Revista, responsável pelos atos do fotografo?

A imagem hipótetica das crianças poderia ser restringida, sem caracterizar-se em censura?

UMA FOTO DE NU ARTÍSTICO PRECISA DE UMA PESSOA A SER FOTOGRAFADA, e essa pessoa deve em regra aprovar sua participação na foto. Daí a necessidade de a pessoa ter capacidade para aprovar sua participação, pois ela também estará expressando algo, pois modelos vivos não são equivalentes a coisa.

Uma menina de 11 ou 12 anos não tem capacidade jurídica para participar de tal trabalho fotográfico. Como foi aventado pelo Raúl e ratificado por você o exemplo de meninas de 11 ou 12 anos capazes por força de casamento sustentei a tese de que a norma que exsurge do art. 1520 do NCC é inconstitucional pelos motivos acima expostos.

Um mangá diverge da foto justamente pelo fato de fruto exclusivo da imaginação e habilidade de quem pinta, que pode óbvio usar modelos, mas não precisa usar modelos exatos, no caso meninas de 11 ou 12 anos.

A rigor o cinema faz isso na medida em que certas cenas são feitas por atores plenamente capazes mas que encenam personagens ainda sob o efeito da menoridade.

Mas se usarem meninas de 11 ou 12 anos, elas não participam livremente, mesmo no seu caso casadas, pois a norma que baseia esse casamento para mim é inconstitucional, reminiscência de uma época em que mais valia o pudor (?) do moralismo do que a dignidade das pessoas.

Essa frase das nuvens indica que não há intencionalidade nas nuvens, pois suas formas são obtidas ao acaso da atuação das forças da natureza. A rigor Raz segue as posições de Jonh Searle (filósofo inglês da Escola Analítica que tem entre outros livros publicados em português “Intencionalidade” – Martins Fontes).

Justamente por isso a questão da liberdade de expressão nada tem haver com o tema, pois para Searle e Raz o que importa é a interpretão objetiva que a sociedade faz das intenções postas na obra de arte, mesmo que essa não seja a interpretação que o o próprio autor faz de sua intenção ao realizar sua obra de arte.

A rigor essa diferença entre o natural e o humano-cultural se encontra em vários pensadores:

1. Marx já aponta isso quando diz que o mais mediocre dos arquitetos é mais criativo do que qualquer abelha, pois ele cria enquanto a abelha segue um código fixo pré-estabelecido para todas as abelhas desde sempre para construir uma colméia.

A colméia é linda e o mais medíocre dos arquitetos não seperará as abelhas, mas as abelhas somente poderão fazer colméia, enquanto o arquiteto é livre, tendo como único limite real o gosto da sociedade (é o que Marx vai apontar como valor de uso).

Assim, uma coisa (uma cadeira, um quadro ou uma foto) só tem valor de uso em razão da utilidade que a sociedade der, pouco importanto a criatividade da expressão do artitas.

2. Bordieu com sua idéia de trocas simbólicas e campos sociais vai no mesmo sentido, ao dizer que uma obra de arte é uma obra de arte em razão de uma determinada sociedade assim determinar que ela é.

De um quadro de Picasso para um índio e ele não terá valor, entregue na mão de um curador de arte e ele terá todo o valor. O índio rejeitará a obra porque ela não faz sentido como símbolo que constituem seu campo social de atuação.

Assim o que Raz quis tratar não foi da liberdade de expressão, mas do problema da interpretação de uma obra de arte, que pode ter sido realizada inclusive sob coação, com o artista tendo que fazer o que foi determinado, mesmo que não represente sua livre manifestação.

Por isso não confunda as coisas e cite com mais rigor, dando o contexto original da obra e o contexto que pretende usar a citação.

Citei o texto de Raz, data maxima venia, dentro do contexto. As nuvens não tem intenção, portanto é de rigor se descartar a intenção na produção, dai: mens legislatoris “intenção do legislador”. No casao das fotos, não há que se cogitar da intencionalidade das crianças, pois a liberdade de manifestação do pensamento é do artista. Dai também o porque se verificar a divisão em “alográficas” e “autográficas” no que tange a interpretação feita por qualquer intérprete, e a interpretação que necessita de interpretação do autor e do intérprete.

Nesse contexto, se fosse um mangá, de crianças, seria a mesma e única coisa. Não importa se é constitucional o casamento, se é fictício, se a meno idade ou a melhor idade (idosos). O que está em jogo, é a liberdade de manifestação do pensamento do fotógrafo.

“A retirada da foto por tanto é justificável”.

O problema é por que?

Na opinião sua e do Raúl decorre da ponderação entre liberdade de expressão em face da proteção da menor.

Na minha opinião nem há que se falar em ponderação, pois não há que se falar em liberdade de expressão que não esteja ancorada na capacidade dos envolvidos de decidirem livremente por sua expressão.

Vale aqui relembrar a posição de Virgílio Afonso da Silva em seu livro sobre Direitos Fundamentais e Relações Privadas (a rigor sua tese de titularidade), que justamente aponta que nem sempre há de se falar em ponderação, pois essa somente se aplica quando da instituição de uma medida restritiva de liberdade em favor da proteção de outro princípio.

No caso em questão nem há que se falar em liberdade de expressão, pois como essa é ancorada na capacidade civil daqueles que pretendem se manifestar.

É o caso para mim de meninas de 11 ou 12 anos, pois entendo incapazes de manifestarem sua vontade de livremente participarem de tal foto, mesmo no caso indicado por vocês de elas já terem casado, pois para mim tal casamento é inválido, pelas razões que expus.

Vou esclarecer o porque, na medida em que você afirma que não fui claro.

O casamento, nos termos do art. 5, par. ún., II, do NCC, permite a antecipação da cessação da menoridade em razão do casamento, que nos termos do art. 1520 do NCC pode dar-se com quem tenha menos de 16 em razão:

1. de gravidez;

2. se para impedir que alguém que praticou um crime e o casamento será uma forma de impedir que a pessoa sofra ou cumpra uma punição penal;

DE FORMA CLARA, O casamento dessas meninas de 11 ou 12 é indevido, pois para mim o art. 1520 é inconstitucional, ao menos no que toca casar uma menina de 11 ou 12 anos, pois a antecipação da cessação da menoridade deve sempre ser em favor da pessoa, quando presente a nota da maturidade moral.

Reproduzindo o que já apontei antes, de modo a satisfazer a indicação de uma inconstitucionalidade direta do art. 1520 do NCC:

“As hipóteses legais de cessação antecidada da menoridade devem correm em favor da pessoa, e não contra ela, por forma do dever família de cuidar do menor que ainda não se encontra plenamente capaz de gerir sua vida, do contrário o Estado estaria permitido legalmente uma forma de desproteger o menor, o que não parece razoável por si só, bem como frente a cláusula constitucional esculpida no art. 226, §º 8 da CF:

“226

(…)

§ 8º – O Estado assegurará a assistência à família na pessoa de cada um dos que a integram, criando mecanismos para coibir a violência no âmbito de suas relações.”

Você pode considerar que a violência aqui descrita é tão-somente a física, mas me parece que a interpretação correta está em entender toda e qualquer forma de violência, seja física, psicológia, moral ou econômica.”

EM TERMOS CLAROS, A CESSAÇÃO DA MENORIDADE DE UMA MENINA DE 11 OU 12 ANOS A DESPROTEGE, O QUE VIOLA A CLAUSULA CONSTITUCIONAL, POIS DESOBRIGA A FAMÍLIA A CONTINUAR A PROTEGER, JOGANDO-A AO DESAMPARO DA DEPENDÊNCIA DO FUTURO MARIDO. E ISSO É FÁCIL DE COMPROVAR, POIS BASTA PENSAR NA SITUAÇÃO DE MORTE DO CONJUGE, OU MESMO DE SEPARAÇÃO, COMO ESSA MENINA DE 11 OU 12 ANOS TERÁ QUE SOBREVIVER, MESMO JÁ NOS TERMOS ESTRITOS E FRIOS DA LEI CAPAZ, A DESPEITO DE NÃO TER REAL MATURIDADE MORAL.

Analiso brevimente as duas hipóteses para apontar porque não podem ser causa da cessação da menoridade antes dos dezesseis anos, o que viola a Constituição, nos termos acima expostos.

No caso da gravidez, já se passou a época em que o casamento deveria acontecer para remediar a desonra (?) da menina, ainda mais porque está-se a confundir MATURIDADE MORAL com MATURIDADE FÍSICA como elemento a justificar a antecipação da menoridade.

Não vou entrar em discussões que remontam a debates próprios do campo da Psicologia, pois acho que é mais simples recorrer a uma ilustração:

MENINAS QUE ENGRAVIDAM CEDO (11 OU 12 ANOS) EM REGRA AINDA CONTINUAM A BRINCAR DE BONECA, MUITAS VEZES O PRÓPRIO FILHO PASSA A SER SEU NOVO BRINQUEDO, POIS NÃO SÃO MADURAS PARA ENCARAR SUA NOVA REALIDADE. EM REGRA QUEM PASSA A CUIDAR DO RECÉM NASCIDO É ALGUM FAMILIAR PRÓPRIO, APESAR DE SUA CRENÇA NA LEI DE QUE ESSA MENINA DE 11 OU 12 ANOS JÁ TER PLENA CAPACIDADE.

Quanto a hipótese da não imposição ou cumprimento de pena, ela se direge ao agressor dessa menina de 11 ou 12 anos, e somente se mostra útil para o agressor.

Vou repetir aqui minha argumentação sobre esse aspecto:

“Quanto a questão da não imposição ou execução da pena, ela somente poderia dizer respeito ao agressor nesse caso, pois uma menor de 11 ou 12 anos não sofre nenhum tipo de punição penal.

Não sou imbuido do espírito de lei e ordem, por princípio e por questões de descrença quanto a eficiência desse tipo de doutrina social, mas convenhamos que permitir o casamento do ofensor sexual com sua vítima de 11 ou 12 anos não é a melhor maneira de tratar a situação imagino nem mesmo para o mais ferrenho defensor do garantismo (doutrina que aliás igualmente não me seduz), ferindo a dignidade da vítima sabe-se lá com que consequencias pessoais.

Vale ressaltar que esse dispositivo do NCC, na parte que trata da imposição ou execução de punição penal atualmente é sem valor, pois pelo que me conste, a figura da extinção legal da punibilidade por força do casamento foi revoga (o que considero saudável do ponto de vista social).

A famosa extinção da punibilidade de crimes sexuais pela casamento – já revogada – basicamente somente era benéfica para o agressor, que via nesse instituto uma forma de evitar ser punido.

Imagino que esse instituto em relação a uma menor atenta contra a cláusula constitucional da adequada proteção, o que impediria sua renovação para esses casos, se é que deveria valer para qualquer caso (desde que se trate é óbvio de violência sexual).

No caso de meninas de 11-12 anos, esse casamento se mostra totalmente contrário ao ditames constitucionais da razoabilidade por contradição absoluta, pois se a lei penal considera que a presunção de violência é absoluta em caso de sexo com menores de 14 anos, na medida em que não tem a maturidade para rejeitar o ofensor, a conveniência do casamento é tão-somente do agressor sexual, que a partir desse casamento teria chancela legal para violentá-la todos os dias.”

Em síntese, não há que se falar em liberdade de expressão das meninas que participaram das fotos, mesmo nesse caso que aponta do casamento, pois para mim ele é inválido, pois a lei que o autoriza, pelos argumentos expostos, é inconstitucional.

Nesse caso não há que se falar em ponderação, pois não há o que se ponderar, por inexistência de liberdade de expressão.

As fotos podem ser retiradas, mas a justificativa não é a ponderação.

Uma ressalva: talvez você confunda razoabilidade com proporcionalidade, como faz o Supremo e boa parte da doutrina. Eu não misturo, pois sigo de perto o que pensam, dentre outros, Virgílio Afonso da Silva e Humberto Ávila.

Quanto ao diz o Joseph Raz, um pensador inglês da escola analítica, e portanto tributário de Hart vou reler o que ele escreveu nesse texto. Já faz quase dez anos que li este texto, mas me parece que você o citou fora de contexto. Volto a carga mais tarde para responder sobre esse ponto.

Você deu uma volta, primeiro para não responder ao exemplo, desmerecendo-o. Depois outra volta, fazendo, como você mesmo disse, um nó, para respondê-lo. Contudo, negou o casamento, falou de crime sexual, etc, extinção da punibilidade. A questão é que ninguém saberia do casamento, da consequente capacidade plena, etc. Repita-se, a questão é:

““Imagine: Um artista fotografa crianças nuas em posições eróticas. Publica as fotos na internet. Pessoas chocadas noticiam o fato ao Ministério Público que, imediatamente, pede a um juiz que mande tirar o site do ar. E aí Júlio, ele tira as fotos ou deixa lá?”” (Raul)

O autor Joseph Raz em um livro organizado por Andrei Marmos (Direito e interpretação) ventila inclusive a hipótese de interpretação das nuvens, e o problema de não intencionalidade da formação dos desenhos. Seria a mesma coisa, perguntar sobre a manifestação de vontade da arte pintada, e da foto reproduzida.