Tenho percebido, já há algum tempo, certa dificuldade dos alunos em compreender o alcance da distinção entre regras e princípios, tal como desenvolvido por Robert Alexy.
Os alunos até que absorvem a informação, mas não se dão conta da grande importância prática que isso gera. Quase todas as mais relevantes idéias defendidas pela teoria dos direitos fundamentais são alicerçadas na noção de que as normas que consagram direitos fundamentais são, geralmente, enunciadas como princípios. Isso leva, por exemplo, à constatação de que os direitos fundamentais não são absolutos. Voltarei a esse ponto mais à frente.
Antes de tudo, pretendo estabelecer, de modo didático, uma distinção entre regras e princípios. Repito: será uma distinção meramente didática, sem pretensão de esgotar toda a complexidade de cada uma dessas categorias jurídicas.
Começo pelas regras.
“A aula começa às 7:30 da manhã. O aluno que chegar à sala depois desse horário não terá direito à presença”.
Eis um exemplo de regra.
Nesse exemplo, não há meio termo: o aluno deve chegar antes do horário marcado. Se chegar um minuto depois, estará descumprindo a regra e, portanto, deverá sofrer a sanção nela prevista. É na base do tudo ou nada. Não tem blá, blá, blá, nem choro nem vela.
Agora veja um exemplo de princípio: “A aula começará bem cedo. O aluno deve chegar o mais cedo possível”.
Observe que a estrutura da frase mudou substancialmente. Não é possível estabelecer com precisão qual é o horário exato em que a aula começará. Vai depender de diversos fatores. Num dia de chuva, o mais cedo possível é um pouco mais tarde do que num dia de sol. Se o carro “der o prego”, certamente haverá um atraso. Se houver engarrafamento, idem…
Como se vê, o cumprimento da norma vai depender das possibilidades fáticas que podem surgir numa situação específica. E o professor, antes de punir o aluno, vai ter que ponderar as razões que ele apresentar para não chegar mais cedo.
Quando se analisa a maior parte das normas que consagram direitos fundamentais, percebe-se que elas são muito mais parecidas com os princípios do que com as regras.
Quando a Constituição diz que a saúde é direito de todos, isso significa que o Estado deve se esforçar ao máximo para conseguir fazer com que todas as pessoas tenham acesso aos serviços de saúde. Por motivos óbvios, não será possível colocar um médico em cada casa nem uma ambulância em cada esquina. A concretização desse direito vai depender essencialmente do $$$$$$$.
As normas-princípio se caracterizam por estabelecerem uma diretriz a ser seguida, ainda que não apontem um único caminho para alcançar o ponto de chegada. As regras, pelo contrário, fornecem uma única opção, que não pode deixar de ser seguida.
Se duas regras fornecem soluções distintas para a mesma situação, certamente uma das regras é inválida. Esse fenômeno é chamado de antinomia e é solucionado com os critérios hierárquico, cronológico e da especialidade, de todos conhecidos.
E com relação aos princípios? O que fazer quando dois princípios apresentam soluções diferentes para o mesmo problema, já que não há entre eles, em regra, hierarquia e eles foram promulgados ao mesmo tempo e possuem o mesmo grau de abstração?
Esse fenômeno é chamado de colisão de princípios e é muito mais freqüente do que se imagina. Muitas vezes, quando se segue um rumo indicado por uma norma-princípio é possível que se afaste do rumo indicado por outra norma-princípio. Os princípios nem sempre apontam para o mesmo destino.
Observe os direitos de personalidade (honra, imagem, privacidade etc.). Eles apontam para a proteção da pessoa, para o resguardo da intimidade, para o segredo, para a não divulgação da imagem…
Agora observe o direito de informação e o direito de liberdade de expressão. Eles apontam para a direção oposta: para a transparência, para a divulgação de dados e informações, inclusive pessoais…
Quanto mais se caminha em direção aos direitos de personalidade mais se distancia do direito à liberdade de expressão e vice-versa.
É justamente por isso que se diz que os direitos fundamentais não são absolutos, pois, em alguma medida, eles vão ter que ceder quando se chocarem com outros valores mais importantes. Uma proteção plena da liberdade de expressão coloca em risco os direitos de personalidade.
O jurista não pode seguir o caminho da proteção da personalidade sem se preocupar com a liberdade de expressão, nem deve fazer o inverso. Ele deve tentar prestigiar, em alguma medida, ambos os valores constitucionais. Isso se dá por meio da ponderação e do princípio da proporcionalidade. Sobre isso, falarei depois.
Portanto, para saber se uma norma é uma regra ou um princípio, o mais importante é saber se ela é ou não passível de ponderação. Em caso afirmativo, tem-se um princípio; do contrário, tem-se uma regra.
Só um detalhe: a aula começa às 7:30. Isso é regra e não princípio. :-)
Junho 2, 2008 ás 2:59 pm |
Poxa vida professor, que rigidez a regra do horário, ela fere o bloco de constitucionalidade estabelecido.
Mas sério, a questão da antinomia (aparente) deveria ser extirpada.
Veja-se: Ela enuncia falsos problemas.
O critério hierárquico: Um cidadão procura um analista, pois está com um problema (ele não consegue comparecer a aula no horário determinado), e o analista pergunta : se você não chegar na hora você vai reprovar por faltas? A qual o cidadão responde: Não, eu sou o professor.
O critério cronológico: O mesmo cidadão, com o mesmo problema de horário, procura o mesmo analista (?!). O analista pergunta: A que horas começa a aula? O cidadão responde: 7:30. E o analista faz ontra indagação: Mas qual é seu problema desta vez? O cidadão reponde : é que o representante da turma da qual sou professor, fez uma eleição, e eles (os alunos) decidiram que a aula só irá começar as 7:55. O Analista pergunta: Você leva em conta a opinião de seus alunos, como numa democracia? Sim, responde o professor. O analista então indaga que existem duas normas igualmente válias, mas aquela que primeiro teve vigência é a que deve prevalecer. E o profesor se despede do sábio guru.
O critério da especialidade: O mesmo caso do horário, só que com uma diferênça principal, o professor desesperado (!) sem saber o que fazer, pois o horário de início das aulas estabelecido, de acordo com o regimento interno da Instituição de ensino, é às 7:30. Porém, o corpo do alunado, exercendo a competência que lhe atribui o mesmo regimento interno, baixou uma resolução especificamento a respeito do horário de início das aulas, sendo este às 8:00. O analista muito sabiamente responde: É professor, pelo critério da especialidade o horário de início das aulas é aquele estabelecido na resolução que foi editada especificamente para tal finalidade. E ele se despede o sábio guru.
Por isso que a ponderação também deve evitar este tipo de cilada, deitando o intérprete sobre falsos e falaciosos problemas. Principalmente usando a varinha de condão chamada e mais conhecida como : Princípio da razoabilidade e/ou da proporcionalidade. E existe outra varinha de condão também conhecida como : princípio da dignidade da pessoa humana, que tem sua força muito mais no apelo sentimental que enuncia a expressão do que qualquer outra coisa. Para qualquer problema de conflito ou colisão entre princípios, maxime os ditos fundamentais, e logo apareçe alguém sacando da manga estas duas varinhas de condão, e como num passe de mágica, resolvem-se a contento todos os problemas.
O professor Luis Roberto Barroso tem um artigo muito difundodo e festejado, chamado : a nova interpretação constitucional, que é muito bem escrito, principalmente acerca da evolução histórica do constitucionalismo, mas as conclusões a que chega são as de que no direito brasileiro basta usar varinha de condão, que tem o condão para fazer e realizar praticamente (e de maneira prática) tudo!
É uma tacada de mestre para embocarmos-nos de vez nas práticas do comom law, afinal de contas, já adotamos o stare decisis, já estamos ouvindo falar em ratio decidendi e obter dictum, além da vinculação sumular a que todos (de todos os poderes e em todos os níveis da federação) estão submetidos.
A e para não ficar só no discurso vazio quando disse que as antinomias devem ser extirpadas, basta se preocupar sempre (e apenas) com as antinomias reais, e para um caso prático, veja-se a decisão do Min. Celso de Mello no informativo de jurisprudência nº 500 quando em liminar em Habeas Corpus, o ministro resolveu o problema da receptação qualificado (§ 1º do art. 180 do CPB).
Junho 2, 2008 ás 3:27 pm |
George,
Então regra é uma proposição concreta, detalhista e pormenorizada.Enquanto princípio é uma proposição com um maior grau de abstração e generalidade??
É isso?
Junho 2, 2008 ás 4:33 pm |
Estudante,
quase sempre o princípio vai ser mais abstrato do que a regra, mas não é essa a principal distinção entre um e outro.
O mais importante é saber se a norma pode ser “ponderada”. Em caso afirmativo, estamos diante de um princípio.
George
Junho 2, 2008 ás 7:41 pm |
[I]“As normas-princípio se caracterizam por estabelecerem uma diretriz a ser seguida, ainda que não apontem um único caminho para alcançar o ponto de chegada.”[/I]
Isso cheira mais a Canotilho com sua constituição dirigente, ele é uma de suas influências?
Junho 2, 2008 ás 8:10 pm |
George,
Excelente explicação sobre princípios, no entanto, para não acostumar os alunos em uma simplificação exagerada, não seria interessante falar sobre a derrotabilidade/superabilidade das regras? Elas acabam relativizando as normas quase como se fossem princípios, embora seja mais difícil de aplicá-la.
Aproveito para deixar os parabéns pelo seu blog. Sempre muito interessante e provocativo.
abs,
Eduardo.
Junho 3, 2008 ás 1:44 am |
Particularmente considero essa distinção entre princípios e regras insuficiente, pois não permite diferenciar desses dois grupos de normas as normas que estabelecem padrões de comportamente, como a boa fé, o mesmo diretrizes, como a norma programática do direito à saúde. Para mim são coisas diferentes.
Um exemplo, em relação às cláusulas gerais: quando da execução de um contrato ele deve ser cumprido de boa fé. Existe uma hipótese de incidência, como um regra, mas não existe um dever definido, como num princípio.
Outro exemplo, agora com uma norma programática: o município deve promover políticas de prevenção de segurança no transito. Não me parece que aqui tenhamos um princípio (que fixa um valor, ou como prefiro em razão de uma abordagem semiótica, um sentido), mas uma mera diretriz (fixa uma finalidade).
Me parece que são coisas diferentes, e a rigor, o único que tem tratado do problema me parece o Humberto Ávila. Contudo sua solução não me agrada, pois confunde valor/sentido com finalidade/função.
Junho 3, 2008 ás 10:53 am |
Júlio e demais,
na verdade, como creio ter deixado claro no início do post, minha intenção não foi defender esta ou aquela distinção, mas apresentar, de forma didática, a idéia de Robert Alexy.
Particularmente, nem concordo totalmente com ela, mas foi essa a leitura que fiz do seu livro “Teoria dos Direitos Fundamentais” (versão espanhola).
Há também um texto do Virgílio Afonso da Silva que utiliza o mesmo critério. E Virgílio fala com muito mais propriedade, pois ele vai direto no original.
Mais uma vez repito: a distinção não é minha, mas do Alexy. Ao contrário de Dworkin, Alexy não utiliza a categoria “policies” para se referir às políticas públicas. Para ele, princípio é uma norma que se aplica conforme as possibilidades fáticas e jurídicas que se apresentam. Logo, o direito à saúde certamente seria um princípio na classificação de Alexy.
George
Junho 3, 2008 ás 10:56 am |
Celso,
embora Canotilho seja um dos principais divulgadores da doutrina alemã, inclusive de Robert Alexy, não creio que ele tenha utilizado as idéias de Alexy em sua tese de doutorado sobre a Constituição Dirigente (que, por sinal, ele prório já “assassinou”).
Talvez seja possível encontrar um vínculo entre a Constituição Dirigente e as normas-princípio, mas é preciso forçar um pouco a barra, pois foram idéias desenvolvidas em separado.
George Marmelstein
Junho 3, 2008 ás 4:20 pm |
[...] as regras e os princípios: o artigo de Virgílio Afonso da Silva Quando escrevi o post tentando apresentar uma distinção didática entre regras e princípios, acho que fui mal compreendido. Minha intenção não foi discutir a teoria dos princípios, nem [...]
Junho 16, 2008 ás 2:01 pm |
[...] um fenômeno que ocorre com bastante freqüência é a colisão de princípios. Já expliquei aqui que nem sempre os princípios constitucionais apontam para a mesma direção. Muitas vezes, eles se [...]
Junho 18, 2008 ás 6:32 pm |
[...] a lição do juiz George Marmelstein (também blogueiro), que em seu artigo “Princípios e Regras: uma distinção didática” ensina (grifos [...]
Setembro 16, 2008 ás 7:04 pm |
norma e o mesmo q regra????
Janeiro 22, 2010 ás 3:02 am |
Professor, gostaria de lhe agradecer pelo empenho com seus alunos virtuais/reais. Me surpreendo a cada dia com sua dedicação. Saiba que está presente em minhas orações. Espero, em breve, adquirir o seu livro sobre direitos fundamentais. Saí recentemente do trabalho para me dedicar aos estudos para concurso. Não estou nivelado para ler seus textos mas me dedicarei muito para que consiga entendê-los!
Obrigado pelas dicas e pelas atualizações do blog.
Abril 12, 2010 ás 2:31 pm |
soy aluno de ciencias contabeis e estou pagando a cadeira de introdução ao direito
esse artigo me ajudou muito, valeu muchas gracias