Archive for Junho, 2008

Legislação Bêbada e na Contramão: Sobre a “Lei Seca” – por Adriano Costa

Junho 30, 2008


“De boas intenções o inferno está cheio”, diz o ditado popular. A entrada em vigor da Lei 11.705/08 (a “Lei Seca”) torna este brocardo ainda mais verdadeiro, no plano jurídico. É que, com o propósito louvável de combater os malefícios causados pelo álcool nas estradas brasileiras – que de há muito ultrapassaram qualquer margem de tolerabilidade –, eis que o legislador pátrio acaba de “brindar” a sociedade com mais uma norma flagrantemente inconstitucional.

Desde logo, devo enfatizar que minha hostilidade à dita lei não decorre do fato de que sou potencial candidato a ir parar atrás das grades por causa dela (bastam 2 bombons com recheio de licor para estourar o limite legal, noticiou a Folha). Na verdade, o que estarrece e causa perplexidade é o total desconhecimento demonstrado sobre o art 5º, LXIII da CF, que assegura a qualquer acusado a prerrogativa de ”permanecer calado”, ou seja: o direito fundamental de não produzir prova contra si mesmo (nemo tenetur se detegere).

A lei alterou o § 3º do art. 277 do Código de Trânsito para sujeitar às penalidades previstas no art. 165 do CTB (multa, suspensão do direito de dirigir por um ano, retenção do veículo até a apresentação de condutor habilitado e recolhimento do documento de habilitação) o condutor que “se recusar a se submeter a qualquer dos procedimentos” previstos no caput do mesmo artigo: “testes de alcoolemia, exames clínicos, perícia ou outro exame que, por meios técnicos ou científicos, em aparelhos homologados pelo CONTRAN, permitam certificar seu estado”.

Sem muito esforço constata-se que o diploma está na “contramão” da jurisprudência do STF. A Corte tem prestigiado o mencionado inciso LXIII do art. 5º em diversos julgados. No HC 83.096 (Rel. Min. Ellen Gracie, julgado em 18.11.03), assentou que “o privilégio contra a auto-incriminação, garantia constitucional, permite ao paciente o exercício do direito de silêncio, não estando, por essa razão, obrigado a fornecer os padrões vocais necessários a subsidiar prova pericial que entende lhe ser desfavorável.” O precedente permite concluir, então, que o Pretório Excelso não admite a coerção física e pessoal como meio de produção de prova, mormente contra a própria pessoa.

A matéria nos remete a julgamento histórico do STF sobre a garantia contra a auto-incriminação, a saber, o Habeas Corpus nº 71.373-4/RS, que teve como relator para o acórdão o Min. Marco Aurélio. Discutia-se a possibilidade de se compelir coercitivamente o investigando a realizar exame de DNA, para aferir a paternidade. No caso, mesmo diante de outro direito fundamental de indiscutível relevância – o de conhecer a própria origem, componente essencial do desenvolvimento da personalidade –, o STF manteve o privilégio supracitado. Por outro lado, estabeleceu que a negativa implicaria em presunção de paternidade, entendimento que veio a cristalizado na Súmula 301 do STJ. Desta forma, o Pretório Excelso “balanceou” os direitos fundamentais em conflito: preservou o direito a não se auto-incriminar, mas deixou claro que a recusa injustificada ensejaria conseqüências processuais. Nada mais razoável.

A Lei 11.705, por outro lado, não cria mera “presunção de culpa” contra o condutor: pune, simplesmente, a recusa em si mesma. Ora, tamanha violação contra o direito fundamental em estudo não pode se sustentar. A simples idéia de aplicar penalidades e/ou medidas administrativas a alguém pelo fato de se recusar a “soprar no bafômetro” é de uma truculência singular. É preciso dar um basta à “legislação de pânico”, que agride frontalmente os direitos fundamentais e nada resolve. Somente os colegas advogados que atuam na área penal têm motivos para sorrir com a “Lei Seca”, pois deverão ter finais de semana bastante movimentados até que sobrevenha a declaração de inconstitucionalidade (assim espero).

E eu achando que nunca mais teria que fugir de blitz…

Uma versão brasileira para Boston Legal

Junho 27, 2008

Um post para inaugurar minhas férias:

Se eu fosse roteirista do Boston Legal e tivesse que criar um episódio à luz da realidade brasileira seria mais ou menos assim:

Alan Shore e Denny Crane chegam ao escritório como de costume. A diferença é que Alan Shore está fantasiado de padre e Denny Crane de noiva. Ambos estão a caráter para a festa junina do escritório que ocorrerá ao final do dia.

A secretária de Alan avisa que uma cliente muito nervosa está a sua espera na sala de reuniões. Ao entrar no recinto, Alan se surpreende ao ver a sua antiga professora de biologia do primário. A cliente, por sua vez, fica assustada ao ver o seu ex-aluno fantasiado de padre. Esclarecida a situação, a professora começa a narrar o seu problema jurídico.

Ela disse que se tornara geneticista e, no momento, sua área de atuação era a pesquisa com células-tronco.

Tudo ia bem, especialmente depois da decisão do Supremo Tribunal Federal que endossou a Lei de Biossegurança, até que, em um fatídico dia, por um descuido, ela destruiu algumas centenas de células embrionárias. Vários outros cientistas viram quando ela, ao correr para atender ao seu telefone celular, deixou cair um frasco no chão, que deu origem a todos os seus problemas.

Um dos pesquisadores, muito religioso, resolveu denunciar o caso para o ministério público. E o ministério público, alegando que as células-tronco são pessoas em formação, resolveu denunciá-la por homicídio culposo.

No outro núcleo do escritório, surge um inusitado caso de direito ambiental. Um senhor muito rico criava, como animal de estimação, um pequeno papagaio. O papagaio vivia com ele desde muito pequeno. O papagaio, inclusive, o chama de “papai” e come na sua mesa.

Ocorre que o IBAMA, recebendo uma denúncia anônima, apreendeu o animal, que estava em situação irregular, pois, por se tratar de animal silvestre, deveria ter sido comprado conforme os procedimentos legais previstos. Assim, o papagaio foi levado para um cativeiro oficial. Desesperado, o rico senhor pede uma solução jurídica para o seu problema.

De volta ao caso da geneticista, vários cientistas são chamados a depor. A maioria defende que as células-tronco embrionárias, embora sejam “vidas humanas”, não são propriamente “pessoas humanas”. Houve, porém, alguns que defenderam que o ser humano é considerado pessoa desde a concepção, conforme prevê, inclusive, o Pacto de San Jose da Costa Rica.

No caso do papagaio, o juiz decide ouvir o depoimento do pobre animal. Houve um clima de emoção quando o pássaro soltou um “grito” de “papai” ao ver o seu dono. Os jurados ficaram impressionados.

Começa os debates finais no caso das células-tronco. O promotor, com muita empolgação, invoca o caráter sagrado da vida humana várias vezes. Diz que a cientista seria uma assassina, pois retirou a possibilidade de centenas de seres humanos inocentes virem ao mundo. O mínimo que se podia exigir de uma pessoa que resolva fazer pesquisa com células-tronco é que ela tenha total concentração quando esteja bancando Deus.

Chega a vez de Alan Shore defender sua cliente. Levantando-se com o seu tradicional gesto de fechar o paletó, ele começa dizendo que o promotor também deveria ser considerado com um assassino, pois durante todo o processo milhares e milhares de células de seu corpo morreram, já que ele foi descuidado ao coçar seu braço. Disse ainda que se a concepção fosse considerada como um marco para a definição de pessoa, todos os seres humanos são assassinos ao usarem anticoncepcionais, que, em sua maioria, fazem efeito após a concepção. Por isso, disse que a sua cliente jamais poderia ser considerada como uma homicida, até porque o trabalho que ela estava fazendo iria salvar milhares de pessoas que depositam suas esperanças nas pesquisas com células-tronco, inclusive, muito possivelmente, os próprios jurados.

No caso do papagaio, sai o veredicto: o papagaio deve ficar com o seu dono, já que eles vivem como se família fosse.

No caso das células-tronco: not guilt.

Este seria o episódio. Será que David Kelley, o roteirista original, aprovaria?

Publicações da Emagis

Junho 26, 2008

Uma ótima dica para quem pretende se atualizar sem gastar dinheiro são os cadernos da Emagis – Escola da Magistratura da 4a Região (clique aqui). O módulo de direito constitucional, particularmente, é muito bom, com textos de Gilmar Mendes, Lênio Streck, Flávia Piovesan, entre outros juristas conhecidos. Além da excelente qualidade dos textos, tudo é disponibilizado gratuitamente em arquivo pdf.

No próximo semestre, o módulo de direito constitucional terá como foco os direitos fundamentais. Provalmente, muitos textos interessantes serão disponibilizados, pois foram convidados para participar do programa vários bons juristas como a Ministra Carmén Lúcia, do STF, o Ministro Teori Zavascki, do STJ, o professor Luís Roberto Barroso, Clémerson Cléve, Oscar Vilhena Veira, André Ramos Tavares, Dimitri Dimoulis, José Adércio Leite Sampaio, José Reinaldo de Lopes Lima e Néviton Batista Guedes.

Também tive a honra de ser convidado e ministrarei a disciplina “Controle Judicial dos Direitos Fundamentais”, com aulas em Porto Alegre, Florianópolis e Curitiba.

Em breve (melhor dizendo: em setembro), disponibilizarei aqui o material que eu preparar.

CQC no Congresso

Junho 25, 2008

Este blog apóia a campanha: CQC No Congresso.

Assine você também.

E viva a democracia e a liberdade de expressão!

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Upgrade: parece que, depois do enfático apoio do blog, o CQC finalmente conseguiu autorização para entrar no Congresso Nacional, com o mesmo status de qualquer membro da imprensa “tradicional”. Ponto para a democracia.

DESCs em Portugal – Colaboração do Júlio Coelho

Junho 24, 2008

Estava olhando uns e-mails antigos e encontrei um texto que o meu amigo Júlio havia me enviado desde o início do ano. Foi um paper que ele escreveu no seu curso de mestrado em Portugal tratando dos direitos econômicos, sociais e culturais naquele país.

O tema é interessante, e eu já tive a oportunidade de comentar resumidamente o pensamento de alguns juristas portugueses na minha dissertação de mestrado (aqui).

O Júlio abordou o tema com muito mais conhecimento de causa, já que ele está pesquisando diretamente na fonte, ou seja, no direito português.

Eis o texto:

O REGIME DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS NA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA PORTUGUESA: O PROBLEMA DOS DIREITOS ECONÔMICOS, SOCIAIS E CULTURAIS (DESC).

Por Júlio Coelho, juiz federal no Ceará e mestrando em direito constitucional em Portugal

A Constituição da República Portuguesa (CRP) de 1976 trata os Direitos Fundamentais em sua Parte I, uma das mais extensas e densas da Constituição, na qual estão consagrados direitos pertencentes às várias “gerações” de direitos fundamentais, desde os clássicos direitos de liberdade aos mais recentemente consolidados direito ao ambiente (art. 66, CRP) (chamados direitos de quarta geração ou dimensão).[1]

Com isso, rejeita o regime anterior da Constituição de 1933, em que os direitos fundamentais eram sumariamente enunciados e passíveis de restrições legais de natureza absoluta[2]. Ao retirar os Direitos Fundamentais da esfera de disponibilidade do legislador ordinário, a CRP reconhece que, por sua importância, não podem eles ficar sujeitos à uma simples maioria parlamentar ocasional, conforme lembra Robert Alexy[3].

Esse tratamento reflete a natureza do Estado português como de direito democrático (art. 2º, CRP), pois, segundo Canotilho e Vital Moreira, os Direitos Fundamentais e o princípio do Estado de direito democrático são inerentemente ligados, o que se reflete em toda a ordem constitucional.[4] Reflete, especialmente, a fundamentação da República portuguesa no princípio da dignidade da pessoa humana, cuja positivação constitucional (art. 1º, CRP) traduz seu valor jurídico-normativo, apto a suscitar importantes conseqüências no ordenamento constitucional, tais como fator de integração e de orientação hermenêutica, mas essencialmente como fator de unidade axiológica da constituição[5].

Um dos grandes temas de discussão quanto aos direitos fundamentais em Portugal, que vem gerando uma série de debates acadêmicos e também políticos, é a questão da existência de uma suposta divisão dual dos direitos fundamentais entre Direitos, Liberdades e Garantias (DLG) e Direitos Econômicos, Sociais e Culturais (DESC).

Na doutrina portuguesa, poucos questionam a fundamentalidade dos DESC[6], até mesmo porque eles são extensivamente disciplinados pela CRP. A Constituição portuguesa, aliás, em estudo comparativo realizado por Ben-Bassat e Momi Dahan[7], ocupou o primeiro posto no ranking de constituições analisadas no que diz respeito ao seu compromisso com os DESC, seguida pela Constituição Federal brasileira de 1988.

No caso brasileiro, a doutrina majoritária defende, com base em seu tratamento constitucional, que os DESC têm tratamento equivalente aos DLG quanto a sua força normativa (art. 5º, § 1º, CF/88), não sendo cabível sequer uma discussão acerca de um suposto regime jurídico diverso no campo dos Direitos Fundamentais.[8]

Em Portugal, entretanto, não obstante essa extensa previsão constitucional, a maior parte dos autores[9] defende regime jurídico bastante diferenciado para os DESC em relação aos DLG, com base em uma série de argumentos.

Em uma síntese apertada, defende a doutrina majoritária que, enquanto os DLG, como clássicos “direitos de defesa” (liberdade negativa de intervenção estatal), gerariam deveres omissivos do Estado, os DESC seriam fonte de obrigações concretas (prestações positivas) para o Estado. Por isso, os DLG independeriam da disponibilidade material do Estado, ao passo que os DESC estariam sujeitos à presença de pressupostos materiais, pressupostos materiais, nomeadamente orçamentários.

Como argumento subseqüente, os DLG seriam considerados “direitos fortes”, de conteúdo concreto, que teriam aplicação direta e cuja observância depende unidamente da vontade política do Estado, de modo que o Poder Judicial poderia anular atos que violassem essa obrigação de se abster. Os DESC, por sua vez, seriam “direitos fracos”, não sindicáveis judicialmente em face da impossibilidade do Poder Judicial impor condutas de dar ou fazer ao Estado, sempre condicionadas à reserva do possível política (do legislador e do Executivo) e financeira[10].

Ademais, no campo formal, o ordenamento português teria positivado os DLG e os DESC em títulos diversos (II e III, respectivamente), sendo que somente os primeiros teriam força nomativa plena e eficácia imediata (art. 18, n. 1, CRP)[11], enquantos as normas de DESC seriam aspiracionais ou direitos programáticos[12], sujeitos à concretização legal, em vez de direitos subjetivos concretamente definidos.

Essas considerações, embora bem construídas, não se sustentam sob um exame mais minucioso, o que, aliás, já vem sendo observado por parte da doutrina portuguesa.

Muitos dos direitos consagrados tradicionalmente no rol dos DLG requerem ações positivas estatais, sem os quais não podem ser exercidos como, por exemplo, o acesso aos tribunais (art. 20.1), direito de antena (art. 40) ou o direito de sufrágio (art. 49), dentre outros. Os “direitos de defesa”, portanto, não podem ser entendidos num sentido puramente negativo[13].

Ao mesmo tempo, embora os DESC de fato de caracterizem por predominância de prestações positivas, leciona Jorge Miranda que eles podem implicar obrigações omissivas estatais, como o de não impedir o acesso e fruição de serviços públicos sociais existentes[14]. Logo, todos os DF estruturalmente apresentam uma vertente negativa (direito de defesa) e uma atuação positiva em relação ao Estado.

Quanto aos custos, observa-se que a escassez de recursos é limite fático para todos os direitos, sejam DLG ou DESC, e ambos exigem recursos estatais para sua aplicabilidade. Todos os direitos têm custos financeiros públicos. É certo que as prestações de cunho social têm custos financeiros mais diretamente visíveis, mas os DLG implicam em despesas gerais e difusas para sua proteção, que são menos visíveis, mas nem por isso, inexistentes. Como exemplo, temos os elevados gastos com a proteção da propriedade privada, com a organização de eleições, dentre outros[15].

O aspecto formal de positivação na ordem constitucional, por sua vez, embora possa servir de instrumento de auxílio de interpretação, é critério muito restrito para classificação de DF, uma vez eles não constituem parte isolada da Constituição e não podem ser observados fora do contexto sistemático. A divisão tópica entre DLG e DESC na constituição lusa tem origem no contexto histórico de sua elaboração, e não resulta em critérios dogmáticos. Observam Canotilho e Vital Moreira que não há critérios únicos para classificação de um direito como DLG ou DESC, quer por seu objeto, quer por sua natureza. Há direitos eminentemente prestacionais no Título II (cf. art. 35, CRP) e direitos estruturalmente similares aos DLG no Título III (cf. art. 62, CRP), sem falar na existência de outros DF difusos no texto constitucional (cf. art. 271, n. 1, CRP)[16].

No tocante à força normativa, observa Reis Novais que somente o n. 1 do art. 18 não se aplica aos DESC, de modo que o regime de proteção desses direitos é o mesmo dos DLG. Estão, portanto, protegidos de uma liberdade de conformação legislativa absoluta e qualquer atividade restritiva devem respeitar seu conteúdo essencial e os princípios estruturantes da Constituição, como o da igualdade, da proteção da confiança, da proibição do excesso e, sobretudo, da dignidade da pessoa humana[17].

Retomando o conceito de dignidade como fator de unidade axiológica, tem-se que todos os DF são vinculados a esse princípio, independentemente de origem ou geração. Observa Isabel Moreira que, na verdade, os DESC são por vezes muito mais ligados à dignidade da pessoa humana que os DLG, no momento em que eles visam proteger um mínimo para existência condigna[18].

Surge assim a resposta para o problema da judiciabilidade: não obstante a concretização legislativa seja geralmente imprescindível para a efetiva concretização dos DESC, preservado o amplo poder de conformação fundado no princípio democrático, sua ligação com a dignidade da pessoa humana permite que, em situações limite e considerando as circunstâncias concretas, seja reconhecido um direito subjetivo a uma prestação positiva mínima do Estado que venha evitar a vulneração da dignidade[19].

Apesar desse discurso desse indivisibilidade, que tem caracterizado a moderna doutrina dos DF, os DLG ainda são, de forma geral, legal e politicamente privilegiados em relação aos DESC, quer no ordenamento positivo[20], quer na conduta administrativa.

Contudo, embora se reconheçam diferenças estruturais entre DLG e DESC, elas não podem dar ensejo a uma mitigação da força normativa desses últimos, uma vez que os todos os direitos inerentes à dignidade da pessoa humana de caráter fundamental devem ser interpretados como integrantes de um único sistema, com igual força normativa e iguais dificuldades de concretização.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

ABRAMOVICH, Victor; COURTIS, Christian. Los derechos sociales como derechos exigibles. 2ª ed. Madri: Editorial Trotta, 2004.

ALEXANDRINO, José de Melo. Direitos fundamentais: introdução geral. Estoril: Princípia, 2007.

ALEXY, Robert. A theory of constitucional rights. Trad. por Julian Rivers. Oxford: Oxford University Press, 2004.

ANDRADE, José Carlos Vieira de. Os direitos fundamentais na Constituição Portuguesa de 1976. 3ª ed. Coimbra: Almedina, 2007.

CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito constitucional e teoria da Constituição. 7ª Ed. Coimbra: Almedina, 2004.

CANOTILHO, J.J. Gomes; MOREIRA, Vital. CRP – Constituição da República Portuguesa anotada. Vol. I. 4ª. Ed. Coimbra: Coimbra Editora, 2007

HOLMES, Stefhen; SUNSTEIN, Cass. The cost of rights: why liberty depends on taxes. New York: W.W. Norton & Company, 2000.

MIRANDA, Jorge. Manual de direito constitucional. Tomo IV. 3ª ed. Coimbra: Coimbra Ed., 2000.

MORAIS, Carlos Blanco de. Curso de direito constitucional. Tomo I. Coimbra: Coimbra: Coimbra ed. 2008.

______. Fiscalização da constitucionalidade e garantia dos direitos fundamentais: apontamento sobre os passos de uma evolução subjetivista. In: MENEZES CORDEIRO, Antonio et al. (org.). Estudos em homenagem ao professor doutor Inocêncio Galvão Telles. Vol. V, Coimbra, Almedina, 2002, p. 85-113.

MOREIRA, Isabel. A solução dos direitos: liberdade e garantias e dos direitos econômicos, sociais e culturais na Constituição Portuguesa. Coimbra: Almedina, 2007.

NABAIS, José Casalta. Por uma liberdade com responsabilidade: estudos sobre direitos e deveres fundamentais. Coimbra: Coimbra Ed., 2007.

REIS NOVAIS, Jorge. Direitos fundamentais: trunfos contra a maioria. Coimbra editora, 2006.

______. Os princípios constitucionais estruturantes da República Portuguesa. Coimbra: Coimbra Ed., 2004.

SARLET, Ingo W. A eficácia dos direitos fundamentais. 8. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007

______. Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001.

QUEIROZ, Cristina. Direitos fundamentais sociais: funções, âmbito, conteúdo, questões interpretativas e problemas de justiciabilidade. Coimbra: Coimbra Ed., 2006.


[1] Arts. 12 ao 79 da CRP.

[2] A CRP de 1976 deriva justamente do sucesso do movimento revolucionário de 25 de abril de 1974,conhecida como a Revolução dos Cravos, que acabou por derrubar o regime autoritário que durou 48 anos, sob o comando de Oliveira Salazar e Marcelo Caetano, sob o regime da Constituição de 1933.

[3] ALEXY, Robert. A theory of constitucional rights. Oxford: Oxford University Press, 2004, p. 434 e ss.

[4] CANOTILHO, J.J. Gomes; MOREIRA, Vital. CRP – Constituição da República Portuguesa anotada. Vol. I. 4ª. Ed. Coimbra: Coimbra Editora, 2007, p. 307-308.

[5] A respeito da dignidade da pessoa humana, e sua relação com os direitos fundamentais, cf. MARTINEZ, Miguel Angel. La dignidad de la persona como fundamento del ordenamiento constitucional español, Leon, 1996; ROUSSEAU, Dominique. Les libertes individuelles et la dignité de la personne, Paris: Montchrestien, 1998; SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001; REIS NOVAIS, Jorge. Os princípios constitucionais estruturantes da República Portuguesa. Coimbra: Coimbra Editora, 2004.

[6] Segundo José Ignacio Martinez Estay, em artigo denominado “Valor e sentido dos direitos sociais”, os DESC não seriam direitos fundamentais, pois, em razão de sua indeterminação quanto ao seu conteúdo especifico, ou mesmo inexistência de conteúdo essencial, não poderiam ser considerados como normas jurídicas geradoras de direitos. (In CUNHA, Paulo Ferreira da (org). Direitos Humanos. Coimbra: Almedina, 2003.

[7] BEN-BASSAT, Avi; DAHAN, Momi. Social rights in the Constitution and in practice apud MARMELSTEIN, George. Efetivação judicial dos direitos econômicos, sociais e culturais. Dissertação de mestrado. Disponível em: <http://direitosfundamentais.net&gt;.

[8] Cf. MENDES, Gilmar Ferreira. Direitos fundamentais e controle de constitucionalidade. 2. ed. São Paulo: Celso Bastos Editor, 1999; SARLET, Ingo. A eficácia dos direitos fundamentais. 8. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007

[9] Cf. ALEXANDRINO, José de Melo. Direitos fundamentais: introdução geral. Estoril: Princípia, 2007; ANDRADE, José Carlos Vieira de. Os direitos fundamentais na Constituição Portuguesa de 1976. 3ª ed. Coimbra: Almedina, 2007MORAIS, Carlos Blanco de. Curso de direito constitucional. Tomo I. Coimbra: Coimbra: Coimbra ed. 2008; dentre outros.

[10] Blanco de Morais, por exemplo, resuma assim a referida dualidade: “De um lado, teremos os direitos, liberdades e garantias, como direitos de primeiro grau, em conseqüência do seu regime de aplicação directa e de vinculação de entidades públicas e privadas; da reserva de lei que envolve a respectiva disciplina; e da necessidade de a sua restrição se processar mediante lei geral e abstracta, não retroativa, respeitadora do núcleo do direito tributário do princípio da proporcionalidade. De outro, os direitos econômicos, sociais e culturais, como direitos de segundo escalão contidos em normas programáticas as quais, na qualidade de directrizes dirigidas ao legislador, se encontram sujeitas à reserva do possível e conferem ampla discricionariedade ao decisor normativo para sua concretização.” (Fiscalização da constitucionalidade e garantia dos direitos fundamentais: apontamento sobre os passos de uma evolução subjetivista. In: MENEZES CORDEIRO, Antonio et al. (org.). Estudos em homenagem ao professor doutor Inocêncio Galvão Telles. Vol. V, Coimbra, Almedina, 200, p. 86.

[11] “Art. 18, n. 1: Os preceitos constitucionais respeitantes aos direitos, liberdades e garantias são directamente aplicáveis e vinculam as entidades públicas e privadas”.

[12] Sobre o tema da eficácia das normas na teoria geral da constituição, Cf. CRISAFULLI, Vezio. La Costituzione e sue disposizioni di principio. Milão: Dott. A. Giuffrè Editore, 1952; SILVA, José Afonso, Aplicabilidade das normas constitucionais, 3ª ed., São Paulo: Malheiros, 1999; BARROSO, Luis Roberto. Interpretação e Aplicação da Constituição – fundamentos de uma dogmática constitucional transformadora, 4ª ed. São Paulo: Saraiva, 2001.

[13] Cf. CANOTILHO, J.J. Gomes; MOREIRA, Vital, op. Cit., p. 314-315.

[14] MIRANDA, Jorge. Manual de direito constitucional. Tomo IV. Direitos fundamentais. 3ª ed. Coimbra: Coimbra Editora, 2000, p. 112.

[15] Sobre a temática do custos dos direitos, cf. HOLMES, Stefhen; SUNSTEIN, Cass. The cost of rights: why liberty depends on taxes. New York: W.W. Norton & Company, 2000; AMARAL, Gustavo. Direito, escassez e escolha. Rio de Janeiro: Renovar, 2001; GALDINO, Flávio. Introdução à teoria dos custos do direito: direitos não nascem em árvores. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005; NABAIS, José Casalta. Por uma liberdade com responsabilidade: estudos sobre direitos e deveres fundamentais. Coimbra: Coimbra Ed., 2007.

[16] CANOTILHO, J.J. Gomes; MOREIRA, Vital. Op. Cit. p, 308-309.

[17] REIS NOVAIS, Jorge. Direitos fundamentais: trunfos contra a maioria. Coimbra: Coimbra editora, 2006, p. 197 e ss.

[18] Estas são as palavras de Isabel Moreira: “na verdade, pontapeando a estafada caracterização dos direitos negativos, parece poder afirmar-se sem rodeios que os direitos econômicos, sociais e culturais são muito mais exigidos pela dignidade da pessoa humana que os direitos políticos; ou seja: encontramos direitos sociais mais intimamente ligados à dignidade da pessoa humana que certos direitos de liberdade, o que põe em crise a distinção abstrata entre uns e outros direitos baseada numa mais intensa ligação à dignidade da pessoa humana por parte dos direitos de liberdade”. MOREIRA, Isabel. A solução dos direitos: liberdade e garantias e dos direitos econômicos, sociais e culturais na Constituição Portuguesa. Coimbra: Almedina, 2007, p. 138.

[19] Sobre o tema, vale conferir o paradigmático precedente do Tribunal Constitucional português (Acórdão 509/2002).acerca do Rendimento Social de Inserção (RSI), no qual se reconhece o direito subjetivo ao mínimo para existência condigna. Disponível em: <www.tribunalconstitucional.pt>.

[20] A dualidade no tratamento positivo dos direitos fundamentais, além de adotada no ordenamento constitucional português, conforme mencionado, também ocorre na regulação internacional dos direitos fundamentais pelas Nações Unidas, que ocorre pelo Pacto de Direitos Pessoais, Civis e Políticos (PIDCP) e pelo Pacto de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais (PIDESC), ambos de 1966. Contudo, vale observar que a Carta dos Direitos Fundamentais da União Européia de 2000 transcende essa tradicional dicotomia legislativa entre os direitos fundamentais, agrupando todos os direitos fundamentais em um mesmo documento, divididos em categorias inéditas: dignidade, liberdades, igualdade, solidariedade, direito dos cidadãos e justiça.

Responsabilidade Civil dos Partidos Políticos por Descumprimento de Programas Eleitorais

Junho 23, 2008

Este post é meramente especulativo, sem qualquer pretensão de esgotar nem aprofundar o tema, e, mais uma vez, foi inspirado em um episódio do seriado Boston Legal.

Adianto que o caso que me inspirou não se aplica ao direito brasileiro, em face da imunidade dos parlamentares, inclusive na esfera cível. Por isso, tive que fazer algumas adaptações, transferindo para o partido político a responsabilidade pelos compromissos assumidos durante campanhas eleitorais.

Eis o caso narrado no seriado Boston Legal: um determinado cidadão fez uma doação em dinheiro para a campanha de um candidato ao cargo de senador, pois o candidato havia expressamente assumido o compromisso de defender, no parlamento, a proibição da comercialização das armas semi-automáticas.

Ao ser eleito, o candidato simplesmente ignorou as promessas de campanha e não fez qualquer esforço para que a legislação em questão fosse aprovada. Na verdade, a lei sequer foi submetida a votação.

Em razão disso, o eleitor-investidor, totalmente indignado com a atitude do seu candidato, ingressou com a ação de reparação de danos, alegando que o senador agiu com fraude aos eleitores e ele (autor da ação), particularmente, teria sido mais prejudicado, já que investiu dinheiro na campanha do dito cujo.

Ao longo do processo judicial, o senador reconheceu descaradamente que, realmente, descumpriu o seu compromisso eleitoral com medo de retaliação do lobby da indústria das armas, que exerce grande influência nos EUA.

Pois bem. Esse foi o caso. Provavelmente, se o caso tivesse ocorrido aqui no Brasil, o pedido seria julgado improcedente, pois os membros do parlamento possuem imunidade por seus atos, na forma do artigo 53 da CF/88: “os Deputados e Senadores são invioláveis, civil e penalmente, por quaisquer de suas opiniões, palavras e votos”.

Mas gostaria de sugerir uma outra opção, para ver se a gente consegue moralizar um pouco o sistema político brasileiro.

Tudo bem que os membros do parlamento são imunes por seus atos no exercício do mandato. Não quero discutir isso, embora também lá nos EUA exista a referida imunidade, mas, de acordo com os tribunais norte-americanos, a imunidade não abrange os atos praticados com fraude.

O que gostaria de propor é a possibilidade de responsabilização do partido político. É cada vez mais freqüente os partidos políticos levantarem bandeiras populistas com o propósito único de ganhar eleitores e, na hora do “pega pra capar”, simplesmente esquecem as suas plataformas políticas.

Vamos a um exemplo.

Digamos que um determinado partido político, em rede nacional de televisão, faça uma propaganda eloqüente, comovente e convincente dizendo-se contra a volta da CPMF. Com base nisso, consegue eleger vários candidatos.

De repente, na hora da votação do assunto em questão, o referido partido, por suas lideranças, libera seus candidatos para votarem livremente ou, o que é pior, apóia expressamente a proposta da volta do tributo.

E aí? Não caberia uma ação de reparação de danos contra o partido? O que vocês acham?

Observação: a ação seria proposta por alguém que, formalmente, dentro das regras eleitorais, doou dinheiro para o partido, pois certamente o eleitor não seria parte legítima, já que o voto é secreto.

A Força da State Action: mais uma pitada de Boston Legal

Junho 18, 2008

A idéia de eficácia horizontal (direta) dos direitos fundamentais não é aceita por outros países com tanta naturalidade como ocorre aqui no Brasil. Aliás, a maioria dos países entende que os direitos fundamentais incidem nas relações privadas apenas indiretamente, ou seja, através da regulamentação da matéria por lei ordinária.

Lá nos EUA, por exemplo, eles são enfáticos ao entenderem que os direitos constitucionais servem apenas para proteger o indivíduo contra o arbítrio estatal e não contra particulares. As chamadas liberdades civis previstas na Constituição não podem servir para limitar a autonomia privada, salvo se houver lei regulamentando a matéria. A única hipótese em que os direitos constitucionais podem ser diretamente invocados contra um particular é quando o particular está agindo como se poder público fosse. Essa teoria é conhecida como “state action”.

Um caso que bem ilustra a teoria da “state action” foi divertidamente narrado no seriado Boston Legal (S2E2).

Foi assim: um cantor ingressou com uma ação judicial contra uma casa de show alegando violação à sua liberdade de expressão. A boate havia proibido o cantor de incluir em seu repertório uma música que criticava a guerra.

Nos debates finais, a advogada da boate argumentou que se tratava de uma empresa privada e, por isso, tinha a liberdade de contratar o espetáculo que quisesse.

Já o advogado do cantor justificou seu ponto de vista argumentando que as ameaças contra a liberdade de expressão não vêm mais do governo, mas das corporações privadas; não se deveria tolerar a censura motivada pelo fator econômico.

Na sua sentença final, a juíza sintetizou bem o espírito da teoria da “state action” que prevalece naquele país. Eis suas palavras:

“Acho que a idéia de censurar a música é ridícula. A idéia de que uma mensagem antiguerra é antipatriótica é completamente absurda. No entanto, por mais que eu quisesse julgar favoravelmente ao cantor, e por mais que as empresas privadas sejam potenciais violadoras dos direitos constitucionais, considero que o dono de uma boate ainda tem o direito de controlar o conteúdo de seus próprios espetáculos”.

Certamente, a mera aceitação da eficácia horizontal dos direitos fundamentais não significaria necessariamente reconhecer o direito do cantor. Especulo que, se o caso ocorresse aqui no Brasil, provavelmente a maioria dos juízes julgaria em favor da boate. No entanto, o que é importante assinalar nesse caso é que a liberdade de expressão é, nos EUA, um direito preferencial. Eles colocam essa liberdade acima de tudo. E mesmo assim, não consideram que ela possua uma eficácia horizontal. Esse é o espírito da “state action”. Nas relações privadas, vale tudo, até mesmo violar os mais básicos valores protegidos pela Constituição.

*****

A propósito, a música censurada foi esta:

Impostor Intelectual? Análise Sokaliana da “Fórmula Peso” de Robert Alexy

Junho 16, 2008


“Fórmula Peso Ampliada”, de Robert Alexy

“Que não é o que não pode ser
Que não é o que não pode ser
Que não é o que não pode ser
que não é”
Titãs, na música “O que”

“Eu presto atenção no que eles dizem
Mas eles não dizem nada”
Engenheiros do Havaí, na música “Toda Forma de Poder”

Antes que algum apressadinho me interprete de forma equivocada, vou logo adiantando que não considero que Robert Alexy seja um impostor intelectual. O propósito deste post não é “desmascarar” um eventual embuste praticado pelo respeitado jurista alemão.

Aliás, devo dizer que Alexy seja, talvez, o principal expoente da teoria jurídica dos direitos fundamentais que eu tanto utilizo em minha atividade acadêmica e profissional. Seria, portanto, um contra-senso se eu atacasse alguém que ajudou a formar o meu atual perfil jurídico-intelectual.

Mas a admiração que tenho pelas idéias de Alexy, especialmente dentro da teoria dos direitos fundamentais, não me impede de criticar seus excessos lingüísticos. E é justamente essa a intenção deste post. Pretendo tão somente demonstrar que Alexy abusa de termos matemáticos no intuito de impressionar o leitor sem contribuir em nada para a simplificação e a democratização do conhecimento, o que é lamentável, sobretudo porque a teoria dos direitos fundamentais é uma área que precisa tanto da ajuda da “sociedade aberta” dos intérpretes da Constituição. Sendo mais claro: Alexy deveria se esforçar para simplificar a compreensão dos direitos fundamentais, para que o maior número de pessoas passe a “sentir” e a “viver” os valores que emanam da Constituição, ao invés de utilizar a sua genialidade para embaralhar algo que é relativamente simples e extremamente interessante.

Feitos esses esclarecimentos, passo a justificar meu ponto de vista.

Já comentei aqui, de forma bem abreviada, a pegadinha que o físico Alan Sokal fez para denunciar a linguagem totalmente incompreensível e sem sentido utilizada por diversos filósofos da chamada “pós-modernidade”.

Por isso, resolvi ler o livro “Imposturas Intelectuais: o abuso da ciência pelos filósofos pós-modernos”, para compreender melhor a intenção e o conteúdo das críticas de Sokal. Referido livro foi escrito por Sokal e Bicmont, dois expoentes das ciências exatas, e foi publicado aqui no Brasil em 1999.

É um livro interessante, fácil de ler, mas um pouco enfadonho, pois a maior parte do texto é dedicada a comentar passagens confusas totalmente incompreensíveis dos livros de alguns pensadores da moda.

A idéia do livro é desmascarar diversos filósofos que utilizam uma linguagem deliberadamente obscura, empregando conceitos científicos da física e da matemática de modo nitidamente equivocado, tão somente para demonstrar profundidade. Para os autores do livro, os filósofos pós-modernos, especialmente os franceses, estão zombando do leitor, pois as terminologias por eles utilizadas não fazem o menor sentido.

A denúncia que eles apresentaram refere-se aos autores que (a) falam abundantemente de teorias científicas sobre as quais se tem, na melhor das hipóteses, uma idéia extremamente confusa; (b) importam conceitos próprios das ciências naturais para o interior das ciências sociais ou humanidades, sem dar a menor justificação conceitual ou empírica; (c) ostentam uma erudição superficial ao atirar na cara do leitor, aqui e ali, descaradamente, termos técnicos num contexto em que eles são totalmente irrelevantes, no intuito de impressionar e, acima de tudo, intimidar os leitores não-cientistas; (d) manipulam frases e sentenças que são, na verdade, carentes de sentido (p. 18/19).

Como eles próprios afirmaram, a intenção seria destruir a reputação de alguns textos que se escondem no obscurantismo para parecerem profundos quando, na verdade, “se os textos parecem incompreensíveis, isso se deve à excelente razão de que eles não dizem absolutamente nada” (p. 19).

Foi com esse espírito que resolvi submeter um texto de Robert Alexy ao teste sokaliano, já que Alexy costuma utilizar excessivamente fórmulas matemáticas para enfeitar os seus artigos, dando uma aura de profundidade que, no fundo, serve apenas para demonstrar erudição.

O meu intuito original era enfrentar o livro “Teoria da Argumentação Jurídica”. No entanto, por razões práticas, optei por analisar um texto mais recente e mais curto, chamado “A Fórmula Peso”, que tem mais a ver com a teoria dos direitos fundamentais. O referido artigo foi publicado em ALEXY, Robert. Constitucionalismo Discursivo. Livraria do Advogado: Porto Alegre, 2007, p. 131/153.

Dois fatores extremamente relevantes certamente prejudicaram uma adequada análise “sokaliana” do referido texto.

Em primeiro lugar, embora eu sempre tenha tirado boas notas em matemática, não posso deixar de reconhecer que meus conhecimentos nessa área são muito limitados. (Conforme se verá, esse aspecto é importante, mas não foi totalmente intransponível, pois Alexy não utiliza noções matemáticas tão complexas).

Em segundo lugar, não falo alemão e, portanto, tive que me contentar em analisar uma tradução do texto. As traduções do alemão para o português, pelo menos na área jurídica, sempre deixam muito a desejar. Muitas vezes, é melhor ler o texto em espanhol ou até mesmo em inglês do que ler pela tradução portuguesa. No entanto, o texto analisado foi traduzido pelo jurista brasileiro Luís Afonso Heck, que domina bem o assunto. Por isso, preferi fazer uma abordagem a partir da versão em português.

Sem mais embromação, passo a enfrentar o texto.

Alexy está falando da ponderação e procura tentar justificar a sua racionalidade.

Vou contextualizar melhor a discussão.

Em matéria de direitos fundamentais, um fenômeno que ocorre com bastante freqüência é a colisão de princípios. Já expliquei aqui que nem sempre os princípios constitucionais apontam para a mesma direção. Muitas vezes, eles se chocam entre si e fornecem respostas contraditórias para o mesmo problema jurídico. E, no final das contas, para se chegar a uma solução, o jurista, inevitavelmente, terá que fazer uma opção valorativa para decidir qual princípio prevalecerá no caso concreto. Essa opção valorativa chama-se ponderação. A lei geral da ponderação pode ser descrita da seguinte forma: “quanto mais alto é o grau do não-cumprimento de um princípio, tanto maior deve ser a importância do cumprimento do outro”.

A ponderação é uma técnica um tanto quanto subjetiva, pois vai ser muito influenciada pelas opções pessoais do intérprete. Por isso, jusfilósofos como Habermas e Schlink criticam essa técnica, afirmando que ela não se sustenta em bases racionais, pois abre espaço para que decisões arbitrárias e totalmente subjetivas sejam tomadas.

É precisamente contra essas críticas que Alexy se insurge. Ele procura defender que a ponderação é, apesar de tudo, uma atividade racional e, para isso, procura encontrar uma fórmula matemática capaz de justificar sua hipótese. É a fórmula peso, que sintetiza a estrutura da ponderação.

A fórmula completa é a seguinte:

Não é uma fórmula do outro mundo. No fundo, é bem simples, mas requer um pouco de atenção para entendê-la. Vou sintetizar do modo mais simples possível.

Pegue dois princípios que estejam em colisão em um determinado caso concreto e coloque-os em lados opostos de uma balança. Inclua, no mesmo prato de cada princípio, todos os fatores que pesam em seu favor, tentando dar um peso específico para cada um deles. No final, a ponderação vai pender para o lado da balança que estiver mais embaixo, ou seja, para o lado mais pesado.

Esses fatores que influenciarão o resultado da atividade ponderativa correspondem, basicamente, a três aspectos pelo menos: (a) o peso abstrato de cada princípio, (b) a importância do cumprimento do princípio “vencedor” e (c) a intensidade do prejuízo do princípio “perdedor”. Daí a “lei da ponderação” já mencionada: quanto mais alto é o grau do não-cumprimento ou prejuízo de um princípio, tanto maior deve ser a importância do cumprimento do outro. Certamente, a “lei da ponderação”, escrita numa linguagem não-matemática, é muito mais clara e convincente.

Por incrível que pareça, a complicada fórmula que Alexy tenta explicar em vinte páginas cheias de números, letras e símbolos matemáticos quer dizer exatamente isso. Meu filho de quatro anos talvez seja capaz de intuir que a balança sempre penderá para o lado mais pesado.

É lógico que a fórmula-peso é um pouco mais complexa. Alexy, por exemplo, inclui algumas variáveis mais ou menos óbvias, como a idéia de que cada fator vai ter pesos graduais (leve, médio ou “pesado”) e diz que o peso leve pesa menos do que o peso pesado, que pesa mais do que o peso médio. Grande descoberta!

Apesar de tudo isso, não se pode dizer que Robert Alexy seja um impostor. Ele jamais poderia entrar na “lista negra” de Alan Sokal. Vou dizer o motivo.

Sokal ataca, sobretudo, aqueles pensadores que tentam aplicar nas ciências humanas conceitos extremamente complexos das ciências exatas, como a física quântica, a teoria da relatividade, a teoria dos conjuntos, o teorema de Gödel, a teoria do caos e por aí vai.

Não é o caso de Alexy. A matemática alexyana é, de certo modo, elementar e, com um pouco de esforço, compreensível até mesmo para quem não domina a ciência dos números.

No entanto, penso que Alexy exagerou na dose. Se a gente pensar bem, esse tipo de raciocínio não é adequado, nem necessário nem proporcional em sentido estrito. Em outras palavras, a fórmula-peso não é capaz de passar pelo teste da proporcionalidade tão elogiado e utilizado pelo próprio Alexy.

Ela não é adequada porque se propõe a demonstrar que a ponderação é uma técnica racional, mas, na minha ótica, ela não consegue atingir essa finalidade. Com ou sem a fórmula alexyana, a ponderação continua com o mesmo grau de subjetividade de sempre. No fundo, a racionalidade da ponderação não está na técnica em si mesma, mas no grau de convencimento que o jurista conseguir apresentar em sua argumentação, devendo-se levar em conta, conforme explica o próprio Alexy, que “quanto mais grave uma intervenção em um direito fundamental pesa, tanto maior deve ser a certeza das premissas apoiadoras da intervenção” (p. 150). E mais: “Quanto mais intensa a intervenção legislativa nos direitos fundamentais, maior será o ônus de argumentação imposto ao legislador para justificar a constitucionalidade da lei. É que quanto mais intensa a restrição ao direito, mais fortes hão de ser as razões em favor dos bens e direitos que amparam a restrição (princípio da proporcionalidade). Assim, nos casos de intervenções severas em que não seja possível identificar com segurança motivos que as justifiquem, há de prevalecer o direito, com a declaração de inconstitucionalidade da lei restritiva. Diversamente, nos casos das intervenções leves nos direitos, entre em jogo o princípio da presunção de constitucionalidade, impondo-se, assim, cargas de argumentação menos severas para a imposição de restrições aos direitos” (PEREIRA, Jane Reis Gonçalves. Interpretação Constitucional e Direitos Fundamentais. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 182).

A fórmula-peso também não é necessária, pois ela pode ser muito bem escrita numa linguagem não-matemática. A “fórmula” expressa em termos matemáticos, no fundo, é tão somente para impressionar o leitor. Ela não passa de maquiagem retórica. Muita pompa para nada. O mais complicado, dentro da atividade ponderativa, é atribuição dos pesos que cada fator envolvido terá. A fórmula em nada ajuda quanto a isso. Através dela, qualquer solução pode ser encontrada, bastando que o jurista “manipule”, conforme seus interesses e ideologia, o peso de cada variável. Se o jurista for contra o aborto, basta que ele atribua um valor bem elevado para a vida do feto e um valor irrisório para a liberdade de escolha da mulher. E o inverso também é verdadeiro.

Finalmente, ela não é proporcional em sentido estrito, pois gera mais prejuízos do que benefícios. Ela é capaz de afastar potenciais estudantes que se sentirão intimidados com a teoria dos direitos fundamentais, achando que tudo é muito complicado e chato, além de fazer com que os juristas da área percam seu tempo inutilmente tentando compreendê-la (tal como fiz), ao invés de dedicarem seu precioso intelecto em algo mais construtivo.

Acho que posso incluir esse post na série “filosofia barata do direito”…


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