como já falei, penso exatamente igual ao LRB, mas depois acrescentarei novos argumentos a favor.

Gostaria apenas de “entregar o ouro ao bandido”.

Curiosamente, ninguém que é contra as uniões homossexuais invoca o Pacto de San Jose da Costa Rica, que, a meu ver, é até mais forte do que o 226, p. 3, da CF/88.

Eis o que diz o artigo 17 do PISJCR:

“É reconhecido o direito do homem e da mulher de contraírem casamento e de constituírem uma família, se tiverem a idade e as condições para isso exigidas pelas leis internas, na medida em que não afetem estas o princípio da não-discriminação estabelecido nesta Convenção”.

De qualquer modo, depois discorrerei sobre a idéia de discriminação positiva versus discriminação negativa para demonstrar que a Constituição não autorizou uma discriminação negativa em relação aos homossexuais. Apenas previu uma discriminação positiva para os casais heterossexuais. Depois explico.

Vamos do mais simples ao mais complexo para solucionarmos o defeito hermeneutico. Eh possivel uma norma juridica tao-somente reconhecer um fenomeno do mundo do ser- um fato?
Pegue-se outro dispositivo do texto constitucional, o art segundo. La esta escrito que ” Sao poderes da uniao, independentes e harmonicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciario. Haveria ai um mero reconhecimento da independencia e harmonia dos poderes? Para aproximarmos do problema em analise: E se o texto contivesse o seguinte: Sao reconhecidos os poderes da Uniao como harmonicos e independentes entre si. Haveria ai mero reconhecimento?
A resposta eh negativa. Eh que, de ha muito, alguem percebeu haver diferenca gritante entre texto e anorma. O texto pode ser imperativo, afirmativo, ou interrogativo, mas dele, sempre sera extraido uma norma(imperativo). Assim, do reconhecimento de que os poderes da uniao sao o legislativo, o executivo e o judiciario, harmonicos e independentes entre si, extrai-se as seguintes normas:
1) Nao pode ser criado mais nenhum poder.
2) Nao podem os poderes da Uniao serem desarmonicos e dependentes entre si.
Constata-se: Uma norma serah sempre um imperativo extraida de um texto que pode ser afirmativo, interrogativo, exclamativo e ate mesmo imperativo, quando teria o mesmo conteudo da norma. Se a norma nao pode simplesmente reconhecer, a afirmacao que uma norma “descritiva” tem uma lacuna eh uma premissa falsa, que redundara, por imperativo logico, numa conclusao equivocada.
Antes eh preciso extrair a norma do art 226, parag 3 da CF. La afirma-se estar “reconhecida” a uniao estavel entre o homem e a mulher. Qual o imperativo(norma) pode ser extraido desssa afirmacao(texto)? Apenas esse:
Nao pode haver outra uniao estavel que nao seja a entre o homem a mulher.
Nao se esta a defender que de um texto soh pode ser extraida uma norma, e sim que, no caso em analise, apenas 1 imperativo eh possivel ser extraido. E assim, por consequencia, apenas uma norma possivel pode ser aplicada no caso concreto. Como a norma nao apresenta lacunas, nao pode o interprete avancar para os principios fundamentais para colmata-la, sob pena de cometer o absurso de afirmar que, numa costituicao rigida, um principio deve prevalecer sobre uma regra a todo custo, existindo no texto constitucional normas constitucionais-inconstitucionais.
E mais, a resposta correta ao problema proposto nao depedende de ser kelseniano ou pos-positivista, pois tais modos de encarar o fenomeno juridico adquirem relevancia quando do texto extrai-se 2 ou mais normas. O que nao eh o caso. Assim, nao importa! Esta-se diante de um problema juridico, em que 2 mais 2 dah 4, e nao 5 a depender das pre-concepcoes dos que se confrontam com o tema.

No mais, espero uma analise pormenorizada do assunto pelo George Marlsmestein.

obs: Embora certo que Streck e Reale sao contrarios ao alargamento do art. 226, parag. terceiro, nao sei quais suas justificativas. Contudo, se alguem souber e puder informar-me ficarei grato.

Joao paulo
brasilia