Thiago.

Prof. George,

Humildemente reconheço que falei, de certa forma, algumas impropriedades. Um modo eufemístico de dizer “FALEI MERDA”!

Mas nem tudo.

O “Síndrome do Neologístico Neoconstitucionalismo” foi por minha conta mesmo.

Afinal, quem escolhe aplicar a norma Materialmente Constitucional acima de qualquer coisa, o que faz senão encampar o Neoconstitucionalismo?

O notável jurista espanhol por você citado, escreveu bastante sobre a “arte de julgar”. Antes até mesmo das Da II Grande Guerra (marco teórico do NeoConst.). Mas o método hermenêutico citado, SMJ se enquadra essencialmente no quanto citei.

É incontestável que os argumentos por ele utilizados seguem um viés Neoconstitucionalista, em que pese tê-los escrito antes do surgimento do chamado NeoConsti. Alguém pode dizer que estou a confundir Neoconst. com Realismo Jurídico, eis que segundo pode parecer, Direito é o que é.

Ou não É?

E na esteira deste raciocínio, entendo (ainda sem um posicionamento formulado e fixo a respeito) que o Desembargador ou Ministro (ou Juiz da Turma Recursal) que leva voto pronto desvirtua o conceito de “prestação jurisdicional” ao inserir em seu bojo a celeridade (quase que em detrimento dos outros princípios que norteiam a relação jurídica material e a relação jurídica processual) em uma fase processual que está a se despedir do efeito suspensivo. (não incluído o JEsp que via de regra não concede o dito efeito ao COGNOMINADO RECURSO).

A argumentação a favor do ato de “levar o voto pronto”, assemelha-se a argumentação acerca da necessidade da digitalização do processo, em nome da celeridade.

Já com alguns resultados existentes, após a digitalização do Processo, verifica-se que, em que pese o Magistrado brasileiro ser o mais produtivo do mundo (pelo menos foi o que disse um Juiz essa semana na TV Justiça), e mesmo com a digitalização do processo, não se observam maiores resultados práticos (no que tange ao tempo que leva para se instruir, estabilizar e sentenciar o processo).

Ok, após a digitalização, leia-se: EXCLUIR O ADVOGADO ANALFABETO DIGITAL, sob a alegação da “celeridade”, qual serão as desculpas para a morosidade?

E outra coisa, a argumentação feita sobre o “feeling” funcionaria melhor ao vivo e a cores na sessão de julgamento, auxiliada pelos debates (penso que um colegiado só tem razão de ser por que os propicia), ou não?

Quanto ao argumento da técnica do “feeling”, eu tentei dizer (reconheço que não me expressei claramente) que ela pode ser utilizada da maneira como você falou, ou de maneira inversa. Melhor dizendo, eu posso ter o feeling acerca da resposta correta para a “quaestio in iure deducta” e com base no meu “feeling” buscar a resposta jurídica no OJ.

Ou inversamente eu posso buscar todas as respostas possíveis (Constantes no OJ) e só depois apresentar o meu sentimento.

Mas inexoravelmente (a meu ver) não conseguirei ultrapassar a barreira da minha “pré-concepção”. Se o intérprete forma uma tríade com o objeto analisado e com sua pré-concepção e sua visão acerca do objeto interpretado, como confiar em uma posição parcial ou mesmo neutra?

Ou ainda, como alcançar uma posição de neutralidade (a meu juízo inalcançável) de um “segundo eu”? como decidir com escorreita interpretação qual dos dois (ou mais) pontos de vista do mesmo e único EU ?

Segundo lições maestrais do prof Inocêncio Mártires de Oliveira, verbis:

tendo em vista o propósito que inspira os seus
protagonistas questionar seus próprios dogmas profissionais, que
espontaneamente se dispõem a colocar sob suspeita afigura-se
indispensável, para torná-los fecundos, que os debates se travem em
condições lingüísticas ideais; no âmbito de um auditório que de direito se possa
considerar universal 21 e onde todos estejam sinceramente dispostos ao
diálogo e à busca cooperativa da verdade; em situações discursivas nas quais
os interlocutores sejam tratados como pessoas ou sujeitos livres e iguais; onde
os argumentos de autoridade e violências afins cedam lugar à persuasão
racional; em ambientes nos quais estejam proscritas todas as formas de
coação, salvo a coerção sem coerções que exerce o melhor argumento; num
espaço, enfim, verdadeiramente aberto, pluralista e democrático
ideologicamente arejado, portanto – onde a busca do consenso não interdite o
dissenso, mesmo sabendo-se que esse acordo pragmático, que se alcança
exclusivamente pela mediação retórica, poderá ser (des)qualificado, desde
logo, como um prejuízo unitário ou um grande preconceito coletivo.22
Trata-se, evidentemente, de um processo puramente formal e fictício –
tão imaginário quanto o contrato social, como observa Arthur Kaufmann 23 –
mas que nem por isso devemos descartar de plano, em nome de um cínico
realismo existencial, que não nos proporciona resultados melhores e acaba
legitimando posições de força ou desvios de persuasão.

“Essa a razão pela qual o conscientes de que o processo do
conhecimento, além de uma relação onto-gnosiológica ou subjetivo-objetiva, é
também uma atividade inter-subjetiva, que envolve pessoas e gerações; e
convencidos, ademais, de que a interação professor-aluno é da essência da
aprendizagem como valor compartilhado e mutuamente adquirido – ,
reconhecemos o diálogo e a ética no discurso como formas genuínas de busca
da verdade, uma atitude intelectual que, de resto, reflete o ensinamento dos
mais importantes pensadores contemporâneos, entre os quais merece
destaque a figura de Karl-Otto Apel, de quem registramos esta severa lição:

“Para que haja comunicação é necessário que o Outro fale e reconheça
o que eu falo. Nesse eixo já existe a assunção mínima de que há um
campo democrático e de respeito na argumentação sem o qual não
existe comunicação. É por isso que afirmo que é um tipo de
racionalidade que demanda um outro tipo de binômio cognitivo:
sujeito/co-sujeito e não sujeito/objeto, como nas teorias solipsistas
modernas. É uma validade epistemológica intersubjetiva e não uma
busca de objetividade ingenuamente neutra, como nos propõe uma
ciência cega.
Os cientistas estão imersos em uma comunidade comunicacional real,
do contrário não conseguem nem mesmo fazer a hipótese ‘acontecer’.
Se um grupo de pessoas discute algo com a intenção de chegar a uma
conclusão, quem roubar no jogo destrói a argumentação. Não se trata
de uma ‘adesão’ volitiva irracional de tipo popperiano, mas de uma
adesão racional cognitiva: se roubarmos no jogo, acaba a argumentação, e a cognição buscada se desfaz. Sem esse campo
democrático de respeito, toda fala é blablablá… É a argumentação que
deve ser o modelo transcendental (sentido kantiano) para a fundação de
uma ética atualmente (o que chamo de ética da discussão), em um
mundo pós-metafísico, sem Deus e cheio de almas mortais que se interrelacionam
não mais dentro de esquemas culturais grupais fechados
(que sustentavam a ética solidária no passado), mas por meio de
gigantescas redes tecnológicas e comerciais impessoais.”

Por isso, não entendo como um diálogo com sigo mesmo teria o condão de trazer a lume o melhor posicionamento a ser tomado no caso concreto. E mais, tomando a “posição argumentativa esquizofrênica“, quem poderia julgar qual a posição mais coerente. Eu? Ou o segundo Eu encampando os argumentos dos meus adversários?

antes de enfrentar o problema, gostaria apenas de fazer uma correção quanto ao seu comentário.

No texto, afirmei que o método que utilizo não tem nada de original. E não tem mesmo. Mas não é uma invenção do “neoconstitucionalismo” ou algo parecido. Na verdade, não tem nada a ver.

Essa técnica foi descrita, por exemplo, por Recasens Siches já em 1973 na sua “Nueva Filosofia de la interpretacion del Derecho”.

Siches, por sua vez, já se baseia em Karl Llewellyn, que defendeu, em 1962, que, geralmente, a mente do juiz primeiro antecipa a decisão que considera justa e depois procura a norma que pode servir de fundamento a essa solução, atribuindo aos fatos a qualificação apropriada.

Também não tem nada a ver com o Desembargador que leva o voto pronto. O “levar o voto pronto” é um aceitável ato para proporcionar mais celeridade ao processo. O advogado, na sustentação oral, não poderá inovar na argumentação. Toda argumentação já foi apresentada. O que o advogado fará é apontar algum dado relevante que mereça uma atenção maior. Logo, o “levar o voto pronto” vai funcionar para 99% dos casos. Para o 1% restante, o Desembargador deve ter a humildade de retirar o processo de pauta para reformular seu voto ou então reelaborá-lo na hora em face dos argumentos apontados pelo advogado. Na Turma Recursal, a gente faz isso com freqüência. Em pelo menos 10% dos processos com sustentação oral, há mudança do “projeto de voto” na hora, em face dos argumentos apresentados pelos advogados.

Uma última observação: no final do seu comentário, você acabou utilizando exatamente a técnica que descrevi, embora tenha “pecado” na fase argumentativa.

Intuitivamente, o seu “feeling” é no sentido de que uma pessoa sem reputação moral não pode se candidatar a cargos políticos(curiosamente, o meu “feeling” também é nesse sentido – depois explico melhor). Depois, já na fase argumentativa, você tenta demonstrar que esse “feeling” é compatível com o espírito republicano, democrático etc…

Perfeito, é um modo mais cômodo de pensar, embora a argumentação tenha sido bem fraca (lógico, foi um mero comentário num post; não era preciso mesmo ter qualquer profundidade).

Agora, tente fazer o seguinte exercício (e acho que esse é o grande mérito do método que adoto): encontre todos os argumentos que você puder para derrubar essa sua tese. Coloque-se, humildemente, na posição do seu adversário. Submeta o seu “feeling” a um rigoro teste de consistência. Tente vencer sua própria intuição. É isso que proponho para dar mais legitimidade à solução. Se você conseguir vencer todos os obstáculos possivelmente apontados pelos adversários, sua tese se fortalece consideravelmente.

George Marmelstein