Meu ponto de vista sobre o caso é o seguinte:

conforme exposto pelo prof. George, a decisão deve, antes de qualquer outra coisa, cumprir a constituição integralmente, sem desrespeitá-la.

O professor marinoni, utilizando-se da doutrina espanhola de GALVÉZ MUÑOZ, diz que a questão é saber se a prova tida como derivada da ilícita teria sido produzida ainda que a prova ilícita não tivesse sido obtida.

Com efeito, não basta, segundo o entendimento da doutrina espanhola, uma conexão natural entre a prova ilítica e a prova supostamente derivada, tem de haver uma conexão jurídica.

Destarte, em que pese o simplismo desta manifestação, é necessário averiguar se a admissão da segunda prova como ilítica contribui para a defesa dos direitos que se objetiva proteger através da proibição da prova tida como ilícita.

Em outras palavras, a teoria da contaminação da prova derivada da ilícita (teoria dos frutos da árvore envenenada) somente tem sentido ou razão de ser quando a eliminação da segunda prova traz efetividade a tutela dos direitos fundamentais que objetiva proteger, pois caso contrário ela será inútil.

No caso apresentado pelo prof. George, e segundo suas próprias palavras:

“ele junta as gravações ilegais demonstrando que a mulher efetivamente ministrava “Lexotan” às meninas. Essas são as únicas provas que ele conseguiu coletar. Ninguém quis testemunhar contra a mulher.”

Entendo que a prova ilícita é a gravação telefônica clandestina, tendo como argumento a demosntrar a sua ilicitude o art. 5º, XII, da CRFB/88.

Por outro lado entendo que para demonstrar que a mulher “efetivamente” ministrava lexotan às meninas, juntou também laudo de exame toxicológico feito nas meninas, eis que um pai que descobre tal ocorrência certamente ferá exame laboratorial, até mesmo a pedido do MP que anteriormente denunciára a Mãe (caso contrário não seria possivel demonstrar efetivamente que tal medicamento fora ministrado, e muito menos seria possivel essa arumentação, que utilizará o laudo hipotético como sendo a segunda prova – derivada da ilicita)

Entendendo-se que foi juntado o laudo toxicológico das meninas, essa é a segunda prova derivada da ilícita (gravação telefônica)

Feitos os esclarecimento, a questão é saber se a segunda prova pode ser considerada independentemente ilícita ou contaminada, neste caso devendo verificar se seria cabível a aplicação da teoria do descobrimento inevitável (inevitable discovery exception) ou a teoria do descobrimento provavelmente independente (hipotetical independent source rule)

Na exceção do “descobimento inevitável” se admite que a segunda prova deriva da ilítica, porém entende-se que não há razão para reputá-la nula ou inválida, pois a descoberta por ela constatada ocorreria mais cedo ou mais tarde. Neste caso, nem todos os frutos da arvore envenenada seriam proibidos, pois alguns poderiam ser aproveitados.

Segundo o prof. Marinoni, a ilicitude persiste no plano do direito material, embora a prova derivada possa ser utilizada no processo, devendo o violador ser sancionado pela violação do direito fundamental, porém a prova descoberta, (que seria descoberta mais cedo ou mais tarde) não poderia deixar de ser aproveitada.

Nestes termos, a escuta clandestina é ilícita. O laudo é ilícito por derivação. Porém verifica-se necessário saber se a descoberta do laudo (a manipulação de entorpecente às meninas) seria descoberta mais cedo ou mais tarde.

Entendo que provavelmente sim, pois um exame sangüíneo poderia revelar o teor da substância, e o médido que viesse a fazer a análise dos resultados teria por obrigação questionar os pais das meninas o porque de ministrar lexotan a crinças.

Outrossim, o remédio apresenta efeitos coleterais, que seriam percebidos pelo pai das crianças, que achando estranho o comportamento das filhas, a levaria ao médido, que prescreveria exames, com resultados esclarecedores.

Ainda que hipotéticamente, são atitudes esperadas do homem médio.

Neste caso, o pai cometeu crime sim, a ser averiguado na esfera criminal. Já na esfera cível, de família, a ponderação deve ser feita à luz da teoria do descobrimento inevitável, eis que reconhecidamente assiste um direito fundamental a mãe das meninas, qual seja, a inviolabilidade de sua privacidade por meio do sigilo telefônico. Quanto às crianças assistem-lhes as prescições do art. 227, caput, da CRFB/88;

A mãe teve um direito fundamental violado, que deve ser apurado na instância criminal, promovendo-se a responsabilização penal do Pai.

Já quanto a violação aos direitos fundamentais das Crianças, verifica-se, que ainda que a prova primária (escuta clandestina) seja considerada ilícita, como de fato o é, a prova derivada da ilítica ( o laudo toxicológico) é uma prova que revela algo que seria descoberto mais cedo ou mais tarde, razão pela qual não deve ser afastada ou considerada nula, e ao revés, deve ser utilizada para decidir sobre a guarda das crianças.

Nesse caso seria um problema à parte decidir sobre a guarda, pois a mãe cometeu crime, e o pai também, a primeira para praticar luxuria, e o segundo para descobrir se estava sendo traido, em ato notadamente (mais psicológico do que propriamente jurídico) de vaidade. seria “o ciume só vaidade” como apregoam alguns?

Enfim, certo é que a guarda não poderia ficar com a mãe. Provavelmente, sobrevindo a prisão do Pai, nem com este obviamente. Restariam outros familiares.

em todo caso, eis a conclusão:

Dispositivo

Ex positis, e demais que dos autos consta, extingo o processo com julgamento de mérito, para desconstituir a guarda compartilhada com a mãe, em face do decidido na fundamentação, para conceder a guarda exclusivamente ao pai.

espero não ter descumprido a Constituição

Thiago.

Não lí qualquer estudo simpático a este meu ponto de objetiva, mas gostaria de ler, acaso alguém possa me indicar(ou mesmo uma decisão neste sentido) serei grato.

Neste caso em tese, não estamos (nós, operadores do Direito) limitados pela CF, mas sim pela norma infra – processual. Interesses maiores (constitucionais) estão sim preservados e “atropelam” outros interesses passíveis do sacrifício. E sim, existirá sempre hierarquia de normas dentro do corpo constitucional, o nosso papel é justamente o de “carrasco”, matamos uns para outros sejam salvos.

Nao seria melhor tentar a resposta em livros nao-juridicos, quando nao haja norma que imponha interpretacao? Por obvio, que, na atual febre chamada pos-positivismo, nao faltarao livros que tratem do juridico e do nao-juridico. Mas eh preciso distinguir livros formais, dos materialmente juridicos. Tal como uma Constituicao rigida pode trazer normas que nao sao objeto do Direito Constitucional, pode um livro pretensamente juridico tratar de assuntos que nao sao objeto da Ciencia do Direito. Tirando o previsivel prefacio do livro: um puxa-saco falando das qualidades impares do autor, nao podendo ser lido por quem nao tenha o tempo a perder com bobagens; cabe ao jurista separar durante a leitura o joio do trigo, ou melhor, o nao-juridico do juridico.

Nao que tais assuntos nao sejam interessantes, nem que sejam destituidos de valor para a formacao de um jurista humanista. No entanto, melhor deixar os juristas com a norma, os medicos com a fisiologia… Com excecao do Bobbio, citado acima, esse sim pode falar do que quiser: ciencia politica, filosofia, Ciencia juridica. Mas ele eh excecao, e nao regra.
Assim, quando a norma usar de conceitos vagos, tal como a origem da vida, consultemos livros medicos.
Quando houver conflito entre normas , em que nao ha obrigatoriedade de escolher uma ou outra, peguemos um livro de argumentacao juridica.
Ja que se fala tanto em STF, pegue o caso do HC, nao sei quanto, sobre o conflito liberdade de expressaoo x livro anti-semita. Nesse caso, enquanto o Moreira Alves socobrava algum juridiques, o Mauricio Correa, em seu voto, utilizou ate a Biblia: Genesis e seus versiculos. No final, deu no que deu: imventaram um novo principio: analogia in mallam partem, ou num bom portugues: integracao da norma juridica para fuder o reu!

Joao Paulo

O que acha do livro “DA ESTRUTURA A FUNCAO” de bobbio?